新民事诉讼法司法解释中电子数据证据问题研究

作者：广西道森律师事务所  黄涛律师（查看简介）

前言

随着国际互联网的全球化发展，社会进入了一个新的信息时代。随着电子数据技术的迅猛发展，各种各样的多媒体工具正在不断丰富和改变着我们的生活，随着人们越来越多的使用电子产品，甚至依赖电子产品，电子数据证据作为一种新的证据形式势必越来越多的出现在诉讼中，就像电子商务替代传统商务一样，也许有一天电子证据将替代绝大部分的传统证据形式，极大地冲击了传统证据类型，审判实务中电子数据证据如何运用已然成为民事诉讼前沿的热点问题。有关于网络中的债权债务、房产买卖、金融投资、知识产权、行政管理和行业管理、网络与计算机安全、电子隐私等许多方面涉及的法律事实都要依靠电子证据来证明，电子证据在实践中的应用越来越广，对电子证据的研究有着重要的意义。

本文结合最新《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的规定，从电子数据证据的历史沿革和发展出发，梳理了电子数据证据的特性，细分了电子数据证据的分类与常见形式，然后分析了电子数据证据的收集、保全原则，最后阐述了电子数据证据质证审查的内容和方法，以期有助于律师同行在诉讼活动中关于电子数据证据的掌握及使用。

一、我国电子数据证据的历史沿革及发展

发展至今日，电子数据证据在我国的司法领域并不是“新鲜事物”。最早在1999年的《合同法》、2004年的《电子签名法》中已经有所体现。在之后2010年最高法、最高检等联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中第一次将电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等界定为了电子数据证据的形式。

即使是在诉讼法的领域里，电子数据证据独立的法定地位也早已确立——2012年修订的民事诉讼法，电子数据这一独立的证据类型正式浮出水面，2013年1月1日起正式施行的新的刑事诉讼法以及2014年11月1日修订的行政诉讼法相继承认了这一证据类型。然而，对于何为电子数据，体现形式为何，三部诉讼法律并无明确界定。 

2015年2月4日，最高人民法院正式发布并开始实施新的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第一百一十六条，详细界定了作为民事证据类型的电子数据，并明确区分了电子数据和视听资料。其中，视听资料包括录音资料和影像资料的具体类型，而电子证据则包括网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。电子证据第一次以司法解释的方式被明确界定了定义及表现形式。

几年来，为什么电子数据证据从最初的提出到如今的明确界定都充满争议及值得大家关注？

因为随着互联网时代的到来，无论日常事务处理，还是日常网络社交，抑或电子商务和证券股票交易领域，无不体现有电子数据的身影。正是基于这一现实背景，此次民诉法解释对电子数据证据做了详细的规定。

未来，电子数据自身的特性也使得这一证据类型的认定和使用存在重大的考验。

二、电子数据证据的特性

电子证据与法律上的传统证据类型在表现形式、保存方式及安全性等方面存在很大的不同。电子数据证据最根本的特点在于其的高科技性，其特性具体表现在以下几个方面：

（一）技术性、便捷性和风险性并存

电子数据证据的高科技性是一把双刃剑，一方面技术性使得电子证据具有收集迅速，易于保存，占用空间少，传送和运输方便，可以反复重现等优良特点。制作和存储电子数据的设备极为便捷，当今社会的智能手机、平板电脑等高科技产品高度普及，且集手写、录音、拍照、摄像、上网功能于一身；制作出来的电子数据信息量大、内容丰富，能够瞬间记录，易复制且上传至网络后极具开放性，人人都可随时制作、查询、上传、下载电子数据证据。但另一方面它必须依赖于一定的技术设备和技术手段而存在，它是电子技术的产物，离开了这些储存技术、计算机技术、网络技术，电子数据证据就无法存在，也无法再现。电子数据又极易遭受到外来的破坏，如遭到病毒、黑客的侵袭，监听、窃听、截取、篡改、删除等等，使其面目全非且修改后不凭借技术手段很难识别，其承载的设备又往往轻巧便携，小小的物理撞击便有灭失之虞。同时，操作失误、电力系统通信网络故障也容易导致其更改甚至灭失，加之Photoshop等修改技术的不断革新也让其难辨真伪。

（二）精确性、复合性和无形性相随

电子数据证据的精确性体现在能够直观、动态、形象地记录案件事实，有效减少证据链条节点，而且稳定、抗干扰，历经岁月仍可呈现事实原貌，不夹杂主观因素。很多时候电子证据不仅体现为文本形式，还集合了影像、图片、声音、图画等多种形态，具有较强的复合性和表现形式的多样性。由于其借助计算机及其网络系统传播，与传统证据的运作方式大不相同，因而在使用和认定上也存在着一些差别。.电子证据实质上是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，这些编码数据以声、光、电、磁等形式存在于媒体介质之上的，是无法直接观看的无形体，看不见，摸不着，只有通过特定的设备和技术才能显示为肉眼可见的有形内容。

三、电子数据证据的分类与常见形式

（一）具体分类

根据载体不同，电子数据证据可分为：

(1)存储于个人计算机（包括单机、平板电脑等）内的证据；

(2)存储于网络计算机及网络技术（包括网站、云技术等）内的证据；

(3)存储于计算机以外的电子产品（手机、数码相机、录音笔等）内的证据。

根据外在表现形式不同，电子数据证据又可分为：

(1)文字形式证据；

(2)图像形式证据；

(3)声音形式证据；

(4)多媒体形式证据；

(5)应用程序形式证据。

（二）常见形式

(1)聊天记录。如在离婚案件中常证明对方当事人有第三者的证据。

(2)游戏、QQ、支付宝等网络账号。如常作为认定夫妻共同财产的证据。

(3)电子邮件。如作为合同要约、承诺、变更、追加及时效中断的证据使用。

(4)网上银行的转账记录。如常作为债务履行的证据。

(5)电子文件，包括电子合同、电子提单、电子保险单等。如经常用作证明合同内容的证据。

(6)电子考勤记录。如在劳动争议案件中作为存在劳动关系和出勤情况的证据。

(7)网站信息。如作为事实存在或某项计算依据的证据，如工伤医疗补助金标准等。

(8)个人博客。如作为案件事实发生、经过的证据。

(9)智能手机、数码相机、数字固定电话等摄录的照片、视频、录音资料。如经常作为证明案件事实发生经过的证据。

四、电子数据证据的收集、保全原则

在电子数据证据的收集、保全方面，我国的法律目前并没有作出明确的规定，但可以参照其他有关证据收集、保全的相关规定来确定电子数据证据收集、保全的操作细则。

（一）电子数据证据的收集原则

证据法学家何家弘教授指出，“在取证、举证、质证、认证这四个司法证明的基本环节中，认证是最关键的环节，离开认证整个环节，司法证明的任务就无法完成。”这就是说电子证据的收集认定在民事诉讼中占据着重要的地位。电子证据的收集措施必须规定合法的调查措施程序才能被采信，电子证据要制定详细的收集措施，在民事诉讼法中要制定具体的相关条文，还要建立详细的电子证据的审查制度，认真地审查电子数据的来源，审查的内容包括电子证据是不是真实的，是不是有人为的故意的伪造、篡改或删除；收集电子证据的程序和使用的工具有没有违法；电子证据与需要证明的事实是不是有联系等方面。为了有效地保护电子证据，建立电子证据的保全规则，首先，要保护好存储的计算机数；其次，要求网络服务者提供严格遵守保存管理控制下得来的信息，并规定一定长度的保存周期；最后，要严格遵守电子证据的限制条件，使公民的合法权利受到保障，进而维护公共利益和社会利益。

 (二)电子数据证据的保全原则

电子数据证据作为证据类型的一种,必须遵循证据保全的一般规则。但因电子数据证据的特性，又决定了电子数据证据的保全需要采取不同于传统证据的方法，必须遵循以下原则：

1、合法性原则。合法性原则是证据提取的一般原则，电子数据取证的合法性原则，是指对电子数据证据的收集必须依法进行，包括收集的主体要合法，收集证据的程序要合法，取证的技术方法要合乎规范。比如，个人采用黑客软件非法侵入他人的计算机系统盗取的电子数据，会因采取非法手段获取而不具备可采性的。

2、及时性原则。电子数据通常存在于计算机内存、存储器或网络中，非常容易受到改动、破坏或灭失。计算机内存中的电子数据随时会因被覆盖而消失；大部分的存储器都有容易损坏的缺点；网页随时都可能更新，原有的内容随时会被删除或者覆盖。这些情况都要求及时对电子数据及时进行调取、固定和备份。

3、关联性原则。电子数据的关联性原则，要求电子数据的内容必须与案件事实存在着某种客观联系，对证明案件事实具有实际作用。电子数据证据对于案件有无联系，决定着电子数据证据的证明力。因此，在电子数据取证过程中必须收集与案件事实有关联，能够证明案件事实的电子数据证据。尤其是网络电子数据证据，因为网络信息内容庞杂，第一手信息的关联性最强，转载、转发的信息关联性就要大打折扣。

4、安全性原则。由于电子数据极易受到破坏及毁损，为确保电子数据证据的安全，在电子数据的保全过程中应当保证：一是要依靠专门技术。计算机技术属高新技术，一般个人自行对电子数据证据保全必须以能够保证电子数据不被损毁为前提。二是保管环境应当安全。存储器对环境要求很高，静电、磁场、温度、湿度、重压、震动、灰尘等环境都可能使存储器的物理性质发生改变，进而影响数据的真实性，甚至使电子数据毁损，因此电子数据证据的保管环境必须是安全的。三是做好备份。对电子数据应当及时备份，而且不仅做一份备份，防止因存储器毁损而无法读取电子数据内容。四是要尽可能将电子数据证据转化，即如果电子数据的内容可以转化为其他介质的证据则尽可能转化。例如，将一份数码图像印成照片，比存放在光盘、U盘等存储设备里更安全，更便于使用。

五、电子数据证据质证审查的内容和方法   

电子数据证据作为一种独立的证据形式，对其进行审查、认定，与其他证据形式一样，都要围绕着证据能力的可采性、证明力的大小与强弱等方面进行。

(一)电子数据证据质证审查的内容

电子数据证据因其自身所具有的高科技性、开放性强等特点，与对其他形式的证据的审查相比较，在审查的内容、方向与方法等方面，侧重点有所不同。

1、真实性审查。电子数据容易遭受修改且不易留痕，因此，真实性审查是电子数据证据认定的关键所在。一般符合下列条件的电子数据证据可以被认定为真实的：司法机关依法调取或经公证机关公证的电子数据证据；经有相应资质的鉴定机构及其鉴定人员鉴定为未被修改的电子数据证据；附有合法有效地电子签名或采取其他合法有效地安全保障措施的电子数据证据；双方当事人均认可的电子证据；与其他证据能够相互印证的电子数据证据。

2、合法性审查。电子数据本身的开放性特征使得电子数据被他人非法获取、篡改的可能性非常大，因此下列条件的电子数据证据应予以排除:无法说明准确来源的电子数据证据；无法准确识别的电子数据证据(如乱码；通过非法窃录、搜查、扣押等方式获得的电子数据证据；经鉴定确认遭到过修改、编译的电子数据证据；有证据表明在生成该证据之际计算机系统处于不正常状态的电子数据证据；有证据表明在转录过程出现实质性差错的电子数据证据。

3、关联性审查。电子数据证据必须与案件的待证事实有关，从而具有能够证明案件的待证事实的属性，才能为法庭所采信。电子数据证据的关联性审查与传统证据关联性审查并无不同。

(二)电子数据证据质证审查的方法

1、相互印证法。该方法是指将电子数据证据所要证明的事实与案件中其他类型证据所要证明的事实结合起来进行验证，考察它们是否相互矛盾、是否协调统一、能否形成完整的证据链。

2、技术鉴定法。所谓技术鉴定法，是指委托专门鉴定机构，通过专门的电子仪器、设备和特定的程序对电子数据证据进行鉴定、分析，考察它们是否被修改或编译过。

3、瑕疵排除法。瑕疵排除法，是一种常用的证据审查方法，是指电子数据证据在产生、提取、转化、出示的过程中如果存在明显瑕疵，则可以直接否定该电子数据证据的证明效力。

结语

随着科学技术的迅猛发展，社会变化日新月异，手机、网络、电脑等越来越多的电子产品进入人们的生活，使人们之间的沟通交流更加频繁，信息检索也更加快捷方便，人们的生活质量和工作效率得到了很大的提高，但也导致了新形式的纠纷，甚至是犯罪活动。每样事物都具有两面性，科学技术也不例外。科技创新与法律之间既不是冲突也不是和谐的关系，它虽然促进了法律的发展更新，但也给传统法律提出了新的挑战。法律界急待解决的一个难题是如何使科技创新与法律相互结合，使它们相辅相成、共同发展。电子数据证据被法律定义为一项独立的新的证据，成为证据家族的“新贵”，迫于现实司法实践的压力。电子数据证据问题关系到在信息高度发达的时代民商事诉讼能不能顺利进行，人民的合法权益能不能得到合理有效地保障，进而实现社会公平正义，维护社会稳定的问题。因此，对电子证据的收集、取证、质证、认定等多方面进行全方位的研究意义更为深远。

◎ 黄涛律师，毕业于北京大学法学院。广西道森律师事务所副主任、合伙人，具有7年律师执业经验。2011年-2014年度南宁市优秀律师，广西壮族自治区律师协会民商事专业委员会副秘书长、委员，南宁市律师协会交流合作与财务监督委员会副主任、委员，广西电视台《律师到现场》特约律师，南宁市电视台《看法》栏目组特邀点评嘉宾，南宁广播电台《普法》栏目特约主持律师。点击查看详情》》》