道森法探 fatan

您现在的位置:首页 > 道森法探 > 浅析企业合同风险与防范措施 ——合同欺诈与合同漏洞

浅析企业合同风险与防范措施 ——合同欺诈与合同漏洞

浅析企业合同风险与防范措施

——合同欺诈与合同漏洞

 

文/唐礼武

 

[论文摘要]市场经济是一种法制经济,经济行为离不开合同行为,而现实中合同充满了风险,如何防范和规避合同风险是企业经营者必须重视的课题。本文从“合同欺诈”与“合同漏洞”两方面阐述了合同中存在的风险,并对如何防范风险作了较为深入的研究和详细的分析,对企业合同管理者和工作者以及从事企业法律顾问工作的法务人员有比较实用的参考价值。

 

关键词:合同欺诈 合同漏洞 风险防范

 

市场经济是一种法制经济,法制经济的特点是一切经济行为都必须在法律的框架下运行。而“合同”是法制经济运行下最为重要的一个环节,可以说,所有的经济来往都离不开合同行为,在经济关系中,没有“合同”,将寸步难行。不管是书面合同、口头合同还是电子合同,都是合同的一种形式。因此,合同在经济运行中的地位是至关重要的。

 

由于合同的专业性极强,必须由这方面的专业人士把关才能做到更加规范而规避风险。但现实经济来往中,很多老板只知道做生意,不懂得法律知识,法律意识欠缺,不重视合同,也不知道如何重视合同,更不懂如何防止合同风险。因此,他们所做的每一笔生意,都像一颗定时炸弹,随时有“爆炸”的风险。而一旦某一笔生意风险暴发,往往因为合同没有签好,轻则造成重大经济损失,重则葬送一个企业。

 

因此,重视合同,防范合同风险对于企业来说是极为重要的!笔者根据多年的律师工作经验,对合同风险及防范做了比较深入的研究,现整理出来,供读者参考。

 

一、合同风险的表现形式

 

笔者认为,合同风险可以总结为两种表现形式:一是合同欺诈,二是合同漏洞。

 

合同欺诈是合同的一方以骗取另一方钱财为目的的商业欺诈行为或者经济犯罪行为,其本身并无履行合同的意愿或者能力,而仅仅是以合同为幌子,取得另一方信任,骗取货物、货款、保证金等。

 

合同漏洞是指在正常的经济来往中,双方签订了经济合同,但合同存在漏洞或者瑕疵,按此合同履行,一旦双方发生纠纷,极可能因“合同漏洞”的存在,而使一方陷入维权困境。合同漏洞并不是以欺诈为目的的,但他的风险并不比“合同欺诈”小,有时候“合同漏洞”甚至比“合同欺诈”更加危险。因为“合同漏洞”具有更强的隐蔽性,非专业人士很难发现。但‘漏洞’一旦被一方抓住,极可能通过法院判决而“合法的”逃避法律责任,另一方将为“合同漏洞”买单,造成经济损失无法挽回。

 

由于经济行为的复杂性,合同欺诈和合同漏洞极容易混淆,有时候独立存在,有时候交叉进行。比如有的“合同漏洞”本身就是一种欺诈行为,是“有意的漏洞”,而有的合同欺诈是因合同漏洞而起,发现合同存在对己方有利的“漏洞”,进而萌生诈意。

 

下面笔者将对合同欺诈及合同漏洞的常见表现形式及风险防范做详尽的介绍。

 

二、常见的合同欺诈的表现形式

 

1、虚构主体。虚构或冒用他人的合同主体签订合同。实施欺诈的一方大都隐瞒自己的真实身份,伪造或利用他人的营业执照、公章、许可证、银行票据等证件,虚构背景编造谎言,骗取对方信任,以达到签订合同,骗取钱财的目的。

 

2、虚构货源或者合同标的物。欺诈方虚构货源或者合同标的,以先履行小额合同或者部分合同等方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同,待对方支付下一笔货款后,立即变更所有联系方式,一走了之。比如,以先发货后支付货款的合同,欺诈方在前几次交易中都按约定履行了合同,以骗取对方的完全信任,后以本次货原料紧缺或者其他理由,要求先付款再发货,相对方在前几次顺利交易的蒙蔽下,将货款全部付清,欺诈方收到货款后逃之夭夭。

 

3、隐瞒重要信息。欺诈方无实际履行能力,隐瞒导致合同不成立的重要信息,或与他人恶意串通,诱使第三方做出错误判断,使其在不知情时签订合同,交付定金或者货款,骗取钱财。

 

4、以联营、加盟等名义实施合同欺诈。欺诈方对产品、技术、工艺等进行虚假宣传,对自身资质进行夸大或虚构,虚构致富前景,以高利润为诱饵,签订合同,骗取保证金、抵押金、中介费等。

 

5、无故终止合同。欺诈方无正当理由突然终止履行合同,或将责任推卸为当事人的过错,不退还所收定金、保证金、押金、预付款、材料等费用,或者签订合同后,另找名目收费,相对方为了合同能正常履行,不得不支付额外费用。

 

6、以预付款和定金为诱饵诈欺。欺诈方以预付款或给付定金为诱饵,并先履行小额合同,给对方一定甜头,打消对方的顾虑,好借以骗取对方大量钱财。比如,先履行小额合同以麻弊对方,然后签订大额合同,并支付小部分定金或者预付款,收到货后,立即消失。

 

7、以转让专利、高新技术为名诈欺。欺诈方打着包技术、包设备、包培训、包回收、包利润的幌子,连续骗取对方转让费、中介费、培训费、设备费等。

 

8、以假充真。利用广告做虚假宣传或夸大宣传,诱人签订合同,合同履行后,却发现货物质量、数量、价款不符合。

 

9、涂改凭证,套取货物。欺诈方通过当地银行向对方指定帐户汇去少量款项,取得盖有公章的银行汇款单后,涂改汇款凭证,用传真发往对方,要求即立即汇钱或者供货,骗取对方的钱财货物。

 

 

三、合同欺诈预防措施

 

1、严格审查对方的主体资格,不要轻信对方,不和来历不明或未加证实的一方订立合同。

 

(1)对方如果是自然人,应审查其民事权利能力和民事行为能力。实践中主要是审查他是否具有合法的身份和是否具有合同的履行能力。常见的作法是查看其身份证、户口本等有效证件。并且不能轻信其提供的证件,应根据其提供的证件,到公安部门证实其真伪。要查看对方证件的真实性和完整性,不要被其表面气势所震慑,或者由于怕得罪对方而不进行认真的核对。绝对不能因为老关系、熟面孔或熟人朋友的介绍而草率签订合同。笔者正在代理的一起“合同诈骗案”,就是因为受害人过份相信朋友的介绍(鉴于其朋友是公安人员的公职身份,对其过份依赖和信任),而忽视了犯罪嫌疑人的真实身份,最终导致了巨额的经济损失。

 

(2)对方如果是法人,应看其是否按法定程序核准登记并领取营业执照,其所从事的活动是否超出核准登记的经营范围,合同承办人是否为法人的法定代表人或者法定代表人授权委托的代理人。签订合同之前,首先应要求对方提供法人代表身份证明,营业执照副本或者法人资格证书,法人授权委托书、合同经办人的身份证明等有效证件,并核实信息。切忌和防止仅凭对方提供的银行帐号、合同专用章等不全面、不规范的证明文件签订合同。在需要对方提供抵押、担保时,一定要核查担保、抵押的物品是否符合法律规定,有无重复抵押、担保等情况,在抵押或担保时尽量做到价格评估,避免自己的权益受到侵害。

 

(3)在合同主体符合法律规定后,最重要的是检查对方的履约能力,对方现有财力状况和实际的经营情况,为了减少或防止上当受骗,签约前应通过信函、电报、电话或直接派人等方式对对方的资信情况进行调查,必要的时候可以委托律师调查,切实掌握与了解对方的实际情况。

 

 

2、在合同签订时和履行过程中要注意考察对方当事人订立合同的动机和目的,对于急功近利的合同和利益异常丰厚的合同签订,一定要从对方的角度考察其是否有合理的、正常的动机,对对方不正常的让利和诱惑要保持足够的警惕。

 

骗子往往会吹嘘自身的背景和财力,虚夸一个项目,而当事人要想介入则必须缴纳巨额的保证金或定金等款项,在这种情况下,一定要有发生最坏情况的考虑,而不是仅仅看到虚拟的巨额利益。本人代理的一起合同诈骗案,受害人轻信了朋友的介绍而相信犯罪嫌疑人有大工程项目“转包”,并交纳了80余万元的保证金,结果发现工程是假。受害人在签订合同的过程中过于草率,既没有认真核实对方的身份,也没有注意考察对方的动机,更没有对工程项目进行调查和考察,便仓促交保证金,最终导致巨额损失。

 

 

3、在签订合同前,要规范合同。订立合同时必须有规范的手续、规范的程序、规范的样式,对合同约定的经营业务的全部过程和完全可能性要有充分的准备,对合同内容要有严格的审查。

本人在律师实践工作中发现,绝大部分受合同诈骗的受害人,在合同签订过程中都存在极不规范的行为,有的合同签得四不像,很重大的一个工程承包合同寥寥数字约定,或者干脆连“合同”都不是,而叫作“承诺”。“承诺”只是单方面的法律行为,不具备合同的效力。有的甚至连合同都不签,对方口头承诺便将巨额保证金通过银行转帐支付,连一张像样的收据都不写,一旦出现问题,维权将难上加难。

 

 

4、建立和健全必要的规章制度,堵塞合同诈骗的渠道。

笔者发现,利用合同诈骗的行为,几乎都与企业管理制度上存在漏洞有关。受欺诈的也多是制度不健全、程序不完善的企业。因此,企业应根据自己的具体情况,对合同签订到履行完毕的全过程,制订一套比较完善而且严密的切实可行的合同管理制度。这些制度包括:合同签订程序和审批制度,查询对方资格与资信制度,合同专用章与合同文本管理使用制度,合同中止备案制度,合同履行监督检查制度及应急预案,合同的保管制度等。

 

 

 5、提高工作人员法律意识和素质,聘请法律顾问,降低经营风险。

 

笔者总结合同诈骗的相关案例发现,并不是实施合同诈骗的人手段有多高明,而是被骗的受害人过于疏忽大意,法律素养差,防范意识淡薄,不管多重大的交易行为,全凭其做生意的“经验”判断,认为其闯荡生意场很多年,从未遇到过“被骗”的事,因此,过份相信自己的经验。俗话说,常在河边走,哪有不湿鞋?所以,做生意特别是做长期生意,必须加强风险防范意识,必要的时候,聘请律师担任法律顾问,降低经营风险,为企业发展、防范法律风险保驾护航。

 

 

四、合同漏洞的表现形式及其防范

合同漏洞主要表现在合同条文里面,因此合同的主体、合同背景、双方的权利义务、付款方式、违约责任、争议解决途径、司法管辖、合同生效条件、不可抗力、送达方式等都可能存在合同风险。

任何一个合格的合同,都应当具备上述要素。不同的合同中,上述要素会有繁简的不同,但不能缺少上述要素。

 

1、规格条款:对于多规格产品尤其要注意,防止规格约定不明的合同漏洞。我们在与客户协商的时候,要对各型号产品的具体规格做出说明,同时详细了解客户的需要,避免供需之间出现差错。

 

2、质量标准条款:有些合同对质量标准未做明确约定或者所做的约定含糊不清,无标准衡量,一旦产生纠纷,对需方极为不利。因此,在合同条文中,要根据卖方的产品质量情况明确约定质量标准,并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和需方的需求是否一致。

 

3、交付方式条款(送货条款):交会方式必须做出明确具体的约定,如果约定不明,或者存在其他漏洞,也将给双方带来麻烦。比如,货物送往本地,应当明确约定送货地点,这关系到纠纷处理时法院的管辖。此外,合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后,对方不承认收货的事实,给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁,当对方更换新的经办人时,应当要求对方提供书面的授权委托书。

 

4、付款条款: 应明确约定付款的时间及付款方式。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处,可谓合同的“漏洞”:

 

(1)甲方收到货物后付款;应更正为“甲方收到货物后    日内付款”。

 

(2)检验合格后付款;应更正为“检验合格后____日内付款”。

 

5、违约责任条款: 合同起草中,往往起草方占有“优势”,尽量多约定对方的违约责任,而忽视己方的违约责任,作为合同的相对方,应当特别注意违约责任中存在的“不公平”现象。如果合同由合作方草拟,则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重己方责任的违约责任条款。

 

6、争议处理条款

 

(1)诉讼或者仲裁方式约定不明确。笔者审查合同过程中,发现很多当事人甚至包括部分法律专业人士喜欢如此约定:发生争议的双方可申请仲裁机构仲裁或者向当地法院起诉。这样的约定等于没有约定仲裁,双方如果不能在事后达成仲裁协议的,只能向法院起诉。如果采用仲裁的方式,仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构,而且该仲裁机构必须客观存在,否则将导致条款无效。

 

(2)诉讼管辖地的约定要不明确。约定管辖的法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖:原告所在地;被告所在地;合同签订地;合同履行地;标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。约定管辖常见的错误有:

 

a、表述不清楚,容易产生岐义,如:“如果发生争议,可由双方各所在地法院管辖”;

 

b、约定由上述五个地方以外的法院管辖;

 

c、约定违反了级别管辖的规定,如普通案件约定由某地中级人民法院管辖;

 

d、约定违反了专属管辖的规定,比如涉及房地产的纠纷,只能由房地产所在地的人民法院管辖,如果约定由被告所在地法院管辖,而被告所在地与房地产所在地不一致的,约定无效。

 

7、合同生效的条件,通常是一个很简单的条款,容易被人忽视。约定自双方盖章之日起生效,最为常见。事实上,运用合同生效和合同成立两个概念的不同,可以有效防范一些法律风险。例如,一个需要取得政府部门批文方能履行的合同,如果约定自双方盖章之日起成立,自取得政府批文之日起生效,不仅可以早日稳定双方的权利义务,也可以防范政府不予批准时的法律风险。

 

8、不可抗力,通常也是一个格式条款,而容易遭到忽视。如果不加注意,很容易陷入合同陷阱。有的当事人,为了规避自己的违约风险,将一些难以认定过错的违约行为,列入不可抗力情形之中,使得对方难以追究其违约责任。例如,如果将员工辞职作为不可抗力情形之一,则一方无法按时完成生产义务交付货物的,则出具几份员工辞职报告,主张由于多名员工突然辞职导致迟延交货,另一方则很难判断这些员工是真辞职,还是假辞职,则会给追究其违约责任增加很大难度。

 

9、送达方式。在合同履行过程中,经常需要向对方发出书面通知,这些书面通知必须送达对方,才会发生法律效力。例如合同解除的通知、发生不可抗力情形的通知、交付验收的通知等等。在现实经济交往中,运用email进行联络十分常见,因此把email写入送达方式之一,十分必要。在合同履行过程中,经常会有一些文件需要对方签署确认,但不可能每次要求对方盖章,往往由某位负责人签字确认。为此,约定一名人员作为合同一方的联系人,也较为常见,甚至约定其权限。这样既可以避免一方对其员工签字确认的事项抵赖,也可以防止该授权员工超越缺陷滥用权力。

 

 

订立合同是一件技术要求高、风险也很大的经营行为,无论对于“合同漏洞”还是“合同欺诈”,公司法定代表人及经营者都因可能缺乏经验和专业知识而难以准确进行把握。只有充分借助法律专业人士的作用,才能更好地预防合同纠纷,降低合同风险,防止合同诈骗。

 

姓 名:
邮箱
留 言: