一、基本案情

莫先生在2011年与他人共同成立A公司，主要从事房地产开发业务，注册资本为500万元。由于500万元注册资本，根本无法完成房地产项目的开发，股东之间遂口头约定，按照各自占股比例为A公司承担融资义务，包括向股东本人及其亲朋好友借钱等，项目建成回款后再归还给股东以及亲朋好友，借款利息不得超过月利率3%，书面合同待项目完工并进行统一核算后再行签署。

2013年6月至8月，莫先生代表A公司向其亲戚林女士分五次共计13笔借到人民币980万元，口头承诺借款月利率为2%，借款本息待A公司的房地产项目建成回款后一次性付清。

2014年12月底，A公司股东之间产生纠纷，其他股东诬告莫先生涉嫌挪用资金罪，导致莫先生从2015年3月被非法羁押至2015年12月底，最终因事实不清证据不足，检察院对莫先生不予起诉。林女士在A公司股东产生纠纷时要求A公司与其对账并出具书面借款合同，被A公司拒绝。而此时，A公司其他股东对自己代表公司对外借款的，均给予债权人补签借款合同。

2017年12月11日，A公司被法院受理破产申请后，林女士拿转账凭证向A公司的管理人申报债权，A公司的管理人以林女士没有书面借款手续为由，拒绝确认林女士的债权为破产债权。

二、裁判结果

2018年10月，林女士按照律师的要求收集其转账给A公司的银行流水后，将A公司起诉到法院。

一审法院

依据A公司的审计报告认定本案借款本金为960万元，借款利率按照年息6%计算。

二审法院

认为一审判决认定的本金、利率均存在错误，改判借款本金980万元，利息按照月利率2%计算。

三、民间借贷应注意的几个法律问题

1、没有借条，能否追回借款？

①根据《合同法》第197条规定：借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。自然人之间的借款可以不必要有书面形式，但自然人与法人等其他社会主体之间必须采用书面形式订立合同。因此，自然人之间的借款，借条并非打官司的必备证据。

②根据《合同法》第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，即便非自然人之间的借款，只要将钱款支付给对方，对方已经接受的，即便没有签订书面借款协议，借款关系仍然成立。

③根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。因此，如果我们与借款人之间存在其他经济往来的情况下，我们单凭银行转账凭证主张借款关系存在的话，对方极有可能提供其他转账凭证或者相关证据反驳我方诉讼主张。

林女士诉A公司民间借贷一案能够得到两审法院的支持，主要是因为：1.林女士提供了银行转账凭证，证明我方向A公司对公账户转账980万元；2.我方申请法院调取的A公司在破产案件受理之前的审计报告，该A公司在提供给审计公司的财务报表显示：林女士转账980万元进入A公司对公账户，借款利率按照2%计算，因为在林女士借款给A公司之前，A公司有一笔20万元款项转到林女士的账户，A公司因此予以核销20万元本金。“

结论：没有借条并不一定打不赢官司，但是证明借款关系存在的证据必须要找全。

2、借款协议应具备哪些内容？

①借款人基本信息；

②借款金额；

③支付方式；

④借款期限；

⑤借款利率；

⑥借款用途（是否夫妻双方）；

⑦逾期还款是否应当承担由此产生的律师费；

⑧是否有抵押物；

⑨让借款人提供身份证复印件。

3、民间借贷案件由哪个法院管辖？

根据《民事诉讼法》第23条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。如何理解合同履行地？根据最高法的相关司法解释及司法意见，对于民间借贷案件，对于是否已经支付借款而产生的诉讼，合同履行地是指借款人住所所在地；对于请求借款人归还借款而产生的诉讼，合同履行地是指出借人的住所所在地。

4、利率约定多少才是合法的？

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。即约定月利率2%以内的，法院均支持；月利率在2%-3%之间的，该部分利息属于自然之债，不受法律保护，请求按照该利率付款或者要求出借人返还已付部分，法院均不予支持；月利率超过3%的均属无效。

5、砍头息是否合法？

根据《合同法》第200条：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。砍头息是违法的。

6、如果有砍头息和月利率超过3%的，应如何规避刑事责任？

假如借款过程中既存在砍头息，也存在月利率超过3%的情形，那么出借人在向债务人追索借款时，最好通过诉讼的方式解决。如果通过社会的手段，要求借款人按照之前约定的利率计算利息并重新签借条的，那么出借人极有可能被借款人控告敲诈勒索，从而被追究刑事责任。

作者：陶永昌

• 广西道森律师事务所  律师
• 原桂林、南宁两地检察官
• 自治区工商业联合会法律服务团专家

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