案情简介

刘某于2021年8月入职广西某单位担任调解员助理，双方签订了书面劳动合同。广西某单位在2021年8月召开的会议中告知刘某，调解员助理的打字速度最低要求为80字/分钟，正确率99%以上，达到这个指标才能胜任调解员助理工作。此后一个多月，广西某单位对刘某进行了两次汉字录用考核，刘某的录入速度均未达到80字/分钟。2021年9月，广西某单位向刘某做出《试用期终止通知书》，以刘某试用期考核结果不符合录用条件为由解除双方之间的劳动关系。刘某遂提起劳动仲裁，要求广西某单位支付违法解除劳动关系赔偿金。

裁决结果

劳动仲裁委认为，广西某单位所提交的证据均为广西某单位及其员工的个体主观判断，缺乏客观性或真实性，故对以上证据的证明力均不予确认。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(一)项规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，广西某单位未能提交充分、有效的证据证明其在招聘或录用刘某之时已向刘某明示或双方已约定具体录用条件，故广西某单位以刘某不符合录用条件为由解除双方劳动关系，无事实依据。

广西某单位在 2021年8月召开的会议中告知刘某，打字速度最低要求为80字/分钟才能胜任笔录工作。广西某单位在此次会议向刘某明确的是胜任工作的条件，而并非录用条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二)项的规定，广西某单位认为刘某不能胜任工作的，应对刘某进行培训或调整岗位，刘某仍不能胜任工作的，广西某单位才能解除双方劳动关系。广西某单位未举证证明其已依法对刘某进行培训或调岗，故其解除程序不合法。

综上，广西某单位解除与刘某之间劳动关系，因缺乏事实依据，亦不符合法定程序，构成违法解除情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，广西某单位应支付刘某违法解除劳动关系赔偿金。

法律分析

不符合录用条件与不胜任工作是两个不同的概念。不胜任工作并不等同于不符合录用条件，二者之间既有联系又有区别。联系在于二者均可适用于在首次订立劳动合同后的试用期间、均需要向劳动者公示和告知为适用前提、举证责任都在用人单位。

二者主要区别在于：

1、不符合录用条件解除无需支付经济补偿金，而以不胜任工作解除劳动合同则需要按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向劳动者支付经济补偿金。不符合录用条件可以直接解除劳动合同，而不胜任工作不能直接解除劳动合同。劳动者不符合录用条件被解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定用人单位即时解除劳动合同的法定事由，是劳动合同法赋予用人单位的较大用人管理的权限，用人单位可以直接即时解除劳动合同。而劳动者在试用期间不胜任工作，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的预告解除劳动合同的法定事由，用人单位不能以不胜任工作为由解除劳动合同，而是必须调整岗位或者进行培训，之后仍然不胜任工作的方可解除。用人单位不能够以劳动者在试用期间不胜任工作为由直接解除与劳动者的劳动合同。

不符合录用条件解除无需支付经济补偿金，而以不胜任工作解除劳动合同则需要按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向劳动者支付经济补偿金。

2、以不符合录用条件为由解除劳动合同只适用于试用期间，而以不胜任工作为由解除适用于整个劳动关系存续期间。

律师建议

用人单位依据劳动者不符合录用条件解除劳动合同，需要注意以下几点：

1、与劳动者明确约定试用期。试用期是不符合录用条件解除劳动合同的基本前提，如果没有试用期或者过了试用期，用人单位不得以劳动者不符合录用条件为由进行劳动合同的解除。试用期应当符合法律规定，如果超过了法定期限或者属于不能约定试用期的情形，即使劳动者不符合录用条件，用人单位也不能以此为由来对劳动合同进行解除。

2、与劳动者签订劳动合同时，用人单位应当以书面形式规定具体的录用条件（或者招聘公告中同时列明），并告知劳动者，劳动者对书面录用条件签字确认。录用条件尽量能细化各种评价指标，以工作考核指标为例，需明确试用期考核部门、考核时间、考核方式、考核内容等。诸如试用期劳动者销售岗位考核，用人单位应将试用期间业绩指标作为劳动者试用期内的考核目标，并明确劳动者试用期内的业绩评价标准，即达到什么样的业绩指标才算是合格。

劳动者不符合录用条件的的情况一般有以下情形：（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要信息；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；（2）在试用期间存在工作失误的，对失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方劳动合同约定内容为判断标准；（3）双方约定的其他不符合录用条件的情况。

3、有证据证明劳动者不符合录用条件。这点要求用人单位要有较强的证据收集意识，通过证据的收集来证明劳动者试用期间不合符录用条件。在日常人事管理工作中，用人单位可以将劳动者试用期间工作履职及完成状况进行直接记录并由其进行签字确认。在劳动者拒绝签字确认的情况下，如果用人单位有着完善公正客观的考核制度和考核流程，考核结果能够充分真实反映劳动者试用期间的相关工作履职状况，并有相关证据佐证，用人单位可以试用期内不符合录用条件解除劳动合同。

4、建立工会的用人单位，用人单位单方解除劳动合同需事先通知工会。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

律师介绍

刘   娟

广西道森律师事务所合伙人

祖籍湖南邵东，毕业于西南政法大学诉讼法专业，法学硕士学位。现为广西道森律师事务所合伙人律师，同时担任广西壮族自治区律师协会劳动与社会保障法专业委员会副主任，南宁市女律师及未成年人保护工作委员会委员。

刘娟律师为人谦逊低调，专注事业，仁爱生活，法律素养和法律技能突出。她具有多年的劳动人事、金融、民商事侵权、刑事辩护等法律事务处理经验，尤其在处理劳动人事争议、公司内部规章制度完善、商务洽谈等法律事务上能提供高效优质的法律服务，能够处理企业经营过程中的重大诉讼和非诉讼法律事项。