一、“自行鉴定”“司法鉴定”的概念及其法律规定

2019年10月14日通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”该条是从2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条修改而来。主要修改体现在：将原“有关部门”修改为“有关机关或者人员”；将原“作出的鉴定结论”改为“出具的意见”。

有人将上述“鉴定结论”或“出具的意见”称之为自行鉴定，认为自行鉴定是相关当事人就专门性问题自行委托有相应鉴定或者检测、评估资质的机构或者相关专家进行检验、评价与判断，并形成书面意见的行为。

一般而言，民事诉讼中的鉴定专指《民事诉讼法》第六十六条第（七）项规定的“鉴定意见”，即“司法鉴定”，是特指由人民法院委托有资质的鉴定人通过科学的鉴定手段就案件事实的所涉专门性问题出具的相关意见。

二、自行鉴定与司法鉴定的区别

严格意义上讲，当事人自行委托有关机构或者人员出具的意见，不能称之谓“鉴定”，其与民事诉讼法所称的司法鉴定存在较大区别：

（一）启动程序不一样。自行鉴定是由当事人决定并自行委托有关机构或者人员进行的；而司法鉴定是由审判人员因查明案件事实需要对某些待证的专门性问题是否需要通过司法鉴定予以查明进行审核，由当事人申请或法院依职权启动。

（二）委托主体不一样。自行鉴定的委托主体是当事人；而司法鉴定的委托主体是人民法院。

（三）发生时间不一样。自行鉴定可能发生有诉讼之前也可能发生在起诉后；而司法鉴定只可能发生的诉讼中。

（四）鉴定人的选任不一样。自行鉴定由当事人自行选择，对出具意见的有关机构或者人员的资质要求不一定与司法鉴定对鉴定人的选任要求一致；而司法鉴定则需在启动后由双方或多方当事人协商选定或通过摇号随机选定，选定的范围均在鉴定人目录内选定。

（五）所依据的基础证据材料不一样。自行鉴定的证据材料由委托的一方当事人自行提供，未经双方质证；而司法鉴定的证据材料，双方当事人均可提供，并经法院组织质证后由人民法院移交鉴定人。

从以上几个方面的差异，可知自行鉴定存在先天不足，有关机构或者人员所出具的意见往往对委托的当事人一方有利。

三、自行鉴定的效力

最高人民法院民事审判第一庭编著的《新民事诉讼证据规定解理与适用》认为，对于当事人自行委托的所谓鉴定所形成的书面意见，虽然不能作为民事诉讼法所规定的八种法定证据类型中的鉴定意见来看待，但可以准用私文书证的持证规则来处理。

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于对于自行鉴定所形成的意见，“另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定来看，如果没有证据或理由反驳并申请鉴定，且自行鉴定形成的意见经双方当事人质证，法院审查，可以作为认定案件事实的依据。

最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》一书认为，一方当事人自行委托鉴定后，另一方当事人无异议、未质证、质证不充分或者未重新申请鉴定情形的处理，对于这种情形也不可轻易认定该自行委托鉴定的鉴定意见的证据效力。一方面，要避免虚假诉讼情形的出现；另一方面，当事人是否基于正当理由没有申请鉴定，此案件是否具有启动鉴定程序的必要性以及人民法院是否有必要依照职权启动鉴定程序等问题都要考虑。对案件当中的专业性问题确有必要进行鉴定时，也不能在该当事人没有重新申请鉴定时就径行认定自行委托鉴定的鉴定意见效力，人民法院在此时应当根据案情依照职权启动鉴定程序。

四、对自行鉴定的审查要点

（一）对接受委托的专业机构的资格、资质的审查。

（二）意见所依据的证据材料是否真实可靠。

（三）对意见形成过程的审查。

（四）审查意见与案件的其他证据有无矛盾。

（五）有关机构或者人员与委托当事人之间是否存在利害关系的审查。

五、自行鉴定与建设领域诉前

委托造价咨询的区别

2020年12月25日通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

根据上述规定，在建设工程施工合同纠纷中，当事人一方诉前委托的造价咨询意见，另一方当事人只需不予认可即可申请鉴定，无需提出“证据或者理由足以反驳”方可申请重新鉴定。足以可见，二者规定差别巨大。

最高人民法院民事审判第一庭编著并于2019年1日出版的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》虽然对二者差异进行了阐述：首先，委托主体不同，前者为一方当事人委托，后者为双方共同委托；其次，委托的时间不同，前者没有限定委托时间，理论上可以是任何时点，后者针对的是诉讼前共同委托；再次，是否以提出反驳意见为前提为同，前者明确规定“另一方当事人有证据或者理由足以反驳”，也即强制不但要不接受该鉴定意见，还必须举出足够证据反驳该鉴定意见，后者没有该要求，只需当事人表示不接受该咨询意见即可。但该书也认为，二者本质上均不属于司法鉴定范畴，二者并无不同。

既然二者并不本质不同，为何其效力相差甚远？个人认为无外乎：其一，建设工程施工合同纠纷中，工程造价是双方争议的主要焦点，也是产生矛盾或者诉讼的主要矛盾，且兹事体大，对双方利益攸关；其次，因为自行鉴定先天缺陷，难以保证公平公证，难防道德风险；再次，造价鉴定专业性强，如若规定“另一方当事人有证据或者理由足以反驳”方可申请重新鉴定，则加重了另一方当事人的举证义务，不利于维护其合法权益；最后，为了更好地息讼止纷，让当事人接受裁判结果，也应通过司法鉴定确认工程造价。

六、建议

（一）对于非建设工程纠纷中的造价鉴定之外的诉讼，当事人对需要鉴定的事项，可先自行委托鉴定；当然应从相关法院公布的司法鉴定名录中选定；

（二）对于对方提供的自行鉴定意见，应积极应对质证，从审查要点等各方面着手，组织提交反驳证据或者理由，并申请鉴定，除非接受该自行鉴定意见；不能仅消极以其自行委托鉴定为由反驳；

（三）注意自行委托的造价咨询意见与其他自行鉴定之间的区别。

作者：胡单才

广西道森律师事务所合伙人、执业律师

擅长房地产法律业务、建筑工程法律业务、公司法、合同法、担保法等民商法律业务

为国有企业、政府部门、大型民营集团公司提供常年法律顾问服务

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